chartitalia
11-11-2004, 20:25
Ok, iniziamo la demolizione del mostro urbani. A seguire altre iniziative.
L'esposto completo è un po' lungo e doverosamente in giuridichese: se vi annoia, potrebbe essere sufficiente la premessa iniziale.
Saluti.
Michele Daniele
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Il "Decreto Urbani", convertito poi in legge, è stato denunciato alla
Commissione Europea dall'associazione NewGlobal.it, perché adottato in
violazione del trattato istitutivo della Comunità Europea e di due
direttive europee in tema di "società dell'informazione". L'esposto,
redatto dall'avv. Gianluca Navarrini, membro del comitato scientifico
della stessa associazione evidenzia in modo chiaro il contrasto tra la
normativa italiana e quella europea.
L'associazione NewGlobal.it per bocca del suo presidente Ettore Panella
ribadisce la sua determinazione nel cercare di disinnescare la legge
Urbani, la cui (grottesca) approvazione ha visto un Ministro in carica
chiedere espressamente ai senatori di votare un decreto falsato da "punti
di esagerazione che rendono francamente iniqua ed inapplicabile la legge",
e promettere la rapida approvazione di modifiche correttive. Nonostante
tali promesse, ad oltre 5 mesi di distanza, le suddette modifiche
giacciono, completamente dimenticate, in Senato. Perciò l'associazione
NewGlobal.it ha deciso di ricorrere alla Commissione Europea invocando il
rispetto delle direttive violate dalla legge Urbani, benché le dette
direttive, laddove si occupano di diritto d'autore, non siano certo
migliori di quelle nazionali. Ed infatti l'associazione NewGlobal.it si
pone l'ambizioso fine di imporre all'Europa la riapertura del dibattito
sulla proprietà intellettuale, alla luce dei principi enunciati nella
recente Dichiarazione di Ginevra sul Futuro dell'Organizzazione Mondiale
per la Proprietà Intellettuale. Nonostante fino ad oggi le Istituzioni
abbiano incredibilmente negletto questi temi, vitali per lo sviluppo
tecnologico del Paese e per la tutela delle cosiddette libertà digitali
dei cittadini, NewGlobal.it auspica un risveglio morale e civile delle
Camere. Si augura, pertanto, che la procedura di infrazione contro
l'Italia, possa decadere in virtù della sollecita approvazione delle
promesse modifiche della legge Urbani.
Testo dell'esposto
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ESPOSTO
avente ad oggetto: La violazione da parte della Repubblica Italiana del
Trattato istitutivo della Comunità Europea;
della Direttiva n. 2000/31/CE del Parlamento europeo e del Consiglio
dell’8 giugno 2000, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della
società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel
mercato interno;
della Direttiva n. 2001/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del
22 maggio 2001, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore
e dei diritti connessi nella società dell'informazione.
*
I sottoscritti:
....................................
ESPONGONO
1. Con la legge 18 agosto 2000, n. 248, l’Italia ha introdotto diverse
novità nel corpo della legge 22 aprile 1941, n. 633, contenente la
disciplina generale della protezione del diritto d’autore e dei diritti
connessi al suo esercizio (legge sul diritto d’autore: di seguito l.d.a.).
In particolare, la legge del 2000 – integrata dal Decreto del Presidente
del Consiglio dei Ministri 11 luglio 2001, n. 338, recante il Regolamento
di esecuzione – ha imposto l’applicazione di un contrassegno su ogni
supporto contenente software, suoni, voci o immagini in movimento,
destinate al commercio o alla cessione a fine di lucro. Il contrassegno
(costituito in pratica da un adesivo, detto bollino) è apposto di regola
dalla Società Italiana Autori ed Editori (SIAE) previa attestazione, da
parte del richiedente (il produttore del supporto, ovvero l’importatore),
dell’avvenuto assolvimento degli obblighi derivanti dalla normativa sul
diritto d’autore e sui diritti connessi.
Caratteristica peculiare del bollino in discorso è quella di individuare
esattamente l’opera dell’ingegno contrassegnata, il suo autore, il
produttore ed il numero di copie immesse sul mercato (art. 181-bis, comma
5, l.d.a.). E la mancata applicazione del contrassegno, la sua
contraffazione, ovvero la falsa attestazione dell’avvenuto assolvimento
degli obblighi di legge, sono condotte sanzionate penalmente,
rispettivamente dagli artt. 171-ter, comma 1, lettera d), e dall’art.
171-septies, lett. b), l.d.a., con la pena della reclusione da sei mesi a
tre anni e con la multa da 2’580 a 15'480 euro.
Sia la dottrina sia la giurisprudenza italiane hanno sottolineato che la
normativa sul contrassegno è da considerarsi posta – anche nei confronti
del produttore o dell’importatore – a tutela dell’autore, giacché a
quest’ultimo il bollino consente di verificare presso la SIAE il numero di
supporti contrassegnati ed immessi sul mercato dallo stesso produttore o
importatore.
*
2. Con le direttive n. 2000/31/CE e n. 2001/29/CE, la Comunità europea ha
inteso armonizzare le diverse normative degli Stati membri ed ha loro
imposto di adeguarsi a standard omogenei in materia di “società
dell’informazione”.
In entrambe le direttive richiamate, infatti, si rileva che lo sviluppo
del mercato interno europeo impone di sopprimere gli ostacoli alla libera
circolazione delle merci e dei servizi. Ed uno degli ostacoli principali
viene individuato nella divergenza tra le normative nazionali, nonché
nell’incertezza sul diritto nazionale applicabile ad attività per
definizione delocalizzate come quelle che si svolgono per il tramite della
rete telematica (cfr. direttiva 2000/31/CE, punti 5 e 6 del
“considerando”; direttiva 2001/29/CE, punti 6 e 7 del “considerando”).
Nelle stesse direttive, inoltre, si richiamano espressamente gli articoli
43 e 49 del Trattato istitutivo della Comunità europea, che vietano – fino
alla instaurazione del mercato unico interno – le restrizioni alla libera
prestazione dei servizi all’interno della Comunità.
Entrambe le direttive sono state recepite dalla Repubblica Italiana con i
Decreti Legislativi nn. 68/2003 e 70/2003, riguardanti la riforma della
legge sul diritto d’autore, il primo, e la disciplina del commercio
elettronico, il secondo.
Già alla luce di tali novità normative, a sommesso parere di chi scrive,
l’Italia avrebbe dovuto provvedere all’abrogazione della disciplina del
contrassegno SIAE, imposto con la legge n. 248/2000, giacché con esso si
erano introdotti elementi di difformità normativa – rispetto alla
disciplina del diritto d’autore dettata dagli altri Stati membri – tali da
opporre non piccoli ostacoli alla creazione di un mercato unico europeo. E
– sempre a modesto avviso dei sottoscritti – non avrebbe pregio invocare a
giustificazione della disciplina sul contrassegno SIAE il combinato
disposto degli artt. 30 e 95, paragrafo 4, del Trattato istitutivo della
Comunità Europea. Le richiamate disposizioni, infatti, giustificano il
mantenimento di normative nazionali difformi rispetto alle direttive di
armonizzazione comunitaria, laddove ex multis ricorrano ragioni di tutela
della proprietà industriale e commerciale. E, notoriamente, il diritto
d’autore – pur essendo collocato nella vastissima categoria della
proprietà intellettuale – non appartiene alla sistematica della proprietà
industriale e commerciale, nella quale, invece, vanno collocate le
cosiddette privative industriali – marchi e brevetti – ed i beni
aziendali.
Alla luce di quanto detto, perciò, il contrassegno SIAE avrebbe dovuto
essere prontamente eliminato dal panorama normativo italiano, al fine di
omogeneizzare la disciplina interna del diritto d’autore a quella comune
agli altri Stati membri.
*
3. Viceversa, con l’art.1, comma 1, del Decreto Legge 22 marzo 2004, n.
72, convertito nella Legge 21 maggio 2004, n. 128, su impulso del Governo,
l’Italia ha introdotto nel proprio ordinamento interno – in via d’urgenza
– il contrassegno virtuale, con la seguente disposizione: “Al fine di
promuovere la diffusione al pubblico e la fruizione per via telematica
delle opere dell'ingegno e di reprimere le violazioni del diritto
d'autore, l'immissione in un sistema di reti telematiche di un'opera
dell'ingegno, o parte di essa, è corredata da un idoneo avviso circa
l'avvenuto assolvimento degli obblighi derivanti dalla normativa sul
diritto d'autore e sui diritti connessi. La comunicazione, di adeguata
visibilità, contiene altresì l'indicazione delle sanzioni previste, per le
specifiche violazioni, dalla legge 22 aprile 1941, n. 633, e successive
modificazioni. Le relative modalità tecniche e i soggetti obbligati sono
definiti con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, di
concerto con il Ministro delle comunicazioni, sulla base di accordi tra la
Società italiana degli autori ed editori (SIAE) e le associazioni delle
categorie interessate. Fino all'adozione di tale decreto, l'avviso deve
avere comunque caratteristiche tali da consentirne l'immediata
visualizzazione”.
La denominazione di contrassegno virtuale – attribuita all’informativa
obbligatoria – è dovuta alla innegabile (ma solo apparente) somiglianza al
contrassegno disciplinato dall’art. 181-bis l.d.a., di cui sembrerebbe
avere analoghe caratteristiche e funzioni.
Come risulta chiaramente dal comma 7, secondo inciso, dello stesso art.
1, D.L. n. 72/2004, l’omessa applicazione del contrassegno virtuale
determina l’applicazione di una sanzione amministrativa compresa tra un
minimo di 103 ed un massimo di 10'000 euro. Non risulta, invece, chiaro se
la falsa attestazione dell’avvenuto assolvimento degli obblighi derivanti
dalla legge sul diritto d’autore sia in qualche modo
perseguibile penalmente, mancando ogni riferimento all’art. 171-septies,
lett. b), l.d.a.
Ulteriori aspetti critici della norma sono quelli riguardanti da una
parte le modalità tecniche con cui ogni opera dell’ingegno immessa in rete
debba essere corredata dall’informativa, dall’altra i soggetti tenuti al
rispetto del nuovo obbligo. Malgrado tali aspetti, infatti, debbano essere
determinati con un separato Decreto del Presidente del Consiglio dei
Ministri italiano – entro tempi non meglio precisati – il testo del D.L.
n. 72/2004, in attesa delle dette precisazioni, impone a tutti coloro che
immettono in rete un’opera dell’ingegno l’applicazione di un contrassegno
virtuale di adeguata ed immediata visibilità.
Infine, non è chiaro quale sia l’ambito territoriale di applicazione della
nuova disciplina, visto che essa fa espresso riferimento alle opere
dell’ingegno tutelate dalla l.d.a. italiana. E quest’ultima “si applica a
tutte le opere di autori italiani, dovunque pubblicate per la prima
volta”, nonché “alle opere di autori stranieri domiciliati in Italia, che
siano state pubblicate per la prima volta in Italia” (art. 185 l.d.a.),
fermo restando che la stessa protezione – in base ai trattati
internazionali cui aderisce l’Italia – è altresì assicurata alle opere di
autori stranieri pubblicate all’estero (art. 186 l.d.a.). Sul punto, poi,
deve rilevarsi che l’art. 5 della Convezione di Berna sulla protezione
delle opere letterarie ed artistiche risolve il conflitto di leggi nello
spazio dando prevalenza alla legge del luogo in cui si invoca la tutela; e
che l’art. 54 della legge (italiana) sul diritto internazionale privato
(L. n. 218/1995) si conforma alla Convenzione di Berna, disponendo che “i
beni immateriali sono regolati dalla legge dello stato di utilizzazione”.
Sembra, dunque, che alla normativa sul contrassegno virtuale debba
assegnarsi una portata sostanzialmente universale, cioè non circoscritta
ad attività che si svolgono sul territorio della Repubblica Italiana, ma
estesa anche alle attività che – pur stabilite fuori dai confini italiani
– siano in grado ci consentire l’accesso e l’uso di beni immateriali (tra
i quali, sicuramente, le opere dell’ingegno) in Italia.
Le conclusioni testé attinte, sembrano trovare piena conferma nelle
seguenti circostanze:
l’immissione di un’opera in Internet – fruibile anche in Italia e, dunque,
soggetta alla legge italiana ex artt. 54, L. n. 218/1995, e 5 della
Convenzione di Berna – può avvenire da qualsiasi posto del Globo;
la mancata specificazione dei soggetti tenuti ad assolvere l’obbligo
dell’informativa determina la soggezione a tale obbligo di chiunque, da
qualsiasi luogo, compia l’atto di immettere in rete un’opera dell’ingegno;
l’applicazione delle sanzioni amministrative – secondo quanto si ricava
dalla lettura dell’art. 14 della legge 24 novembre 1981, n. 689 – è
possibile anche nei confronti di soggetti residenti o con sede all’estero.
Va, per di più, rilevato che l’immediata vigenza della normativa in
discorso – unita al completo silenzio serbato sulle modalità tecniche di
applicazione del contrassegno virtuale – introduce un vulnus al bene della
certezza del diritto, giacché gli organi amministrativi chiamati ad
accertare eventuali violazioni e ad applicare le previste sanzioni
godranno di margini di discrezionalità che, francamente, appaiono
eccessivi.
E deve essere sottolineato che a differenza del contrassegno SIAE di cui
all’art. 181-bis l.d.a., il contrassegno virtuale introdotto in Italia dal
D.L. n. 72/2004 non sembra essere neppure in grado di fornire adeguata
tutela agli autori. Mentre, infatti, il contrassegno reale rilasciato
dalla SIAE impone un meccanismo che consente all’autore di verificare
l’effettivo numero di copie immesse sul mercato italiano dal produttore
dei supporti, il contrassegno virtuale non svolge in alcun modo tale
funzione. Esso si risolve in una dichiarazione unilaterale obbligatoria
per chi immette in un sistema di reti telematiche un’opera dell’ingegno o
parte di essa. Le nuove disposizioni, inoltre, neppure distinguono tra
l’immissione in rete di un opera da parte del titolare dei diritti di
sfruttamento della stessa, dal diverso caso di immissione in rete da parte
di terzi. Tutti sono (irragionevolmente) obbligati all’applicazione del
contrassegno virtuale.
Come tale, pertanto, il contrassegno virtuale non sembra avere finalità
di tutela dei diritti d’autore, né a favore degli autori, né a favore dei
fornitori di contenuti. Anzi, questi si ritroveranno in difficoltà dinanzi
ad una normativa di difficile interpretazione ed applicazione e
continuamente esposti al rischio di essere colpiti da pesanti sanzioni
pecuniarie.
*
4. Gli obblighi derivanti dalle più volte richiamate direttive
comunitarie, volte all’omogeneizzazione delle normative relative alla
società dell’informazione, appaiono, dunque, violati dall’Italia, per via
del mantenimento dell’art. 181-bis l.d.a. sul contrassegno SIAE, nonché –
ed a maggior ragione – per la recente introduzione di bel nuovo del
contrassegno virtuale.
Tale ultima disciplina – posta, lo si ripete, dall’art. 1 del D.L. n.
72/2004, convertito nella L. n. 128/2004 – non introduce, come si è già
detto, alcuna concreta forma di tutela azionabile dagli autori, oltre
quelle già previste dalla legge, risolvendosi in una mera formalità
obbligatoria per gli utenti e gli operatori della Rete. Né tale disciplina
ha una qualche corrispondenza con le regole vigenti negli altri Paesi
della Comunità europea, nei cui confronti si impone come misura
decisamente eccentrica, di difficile (se non impossibile) applicazione e,
dunque, in grado di scompaginare l’equilibrio e l’armonia normativa
perseguiti con le direttive citate.
È ben noto, infatti, che, prima di adottare un qualsiasi atto normativo
che introduca elementi di contrasto con le misure di armonizzazione di cui
all’art. 94 del Trattato della Comunità europea, lo Stato membro deve
attivare la procedura prevista dall’art. 95, paragrafo 5, dello stesso
Trattato. Al contrario, il Governo italiano, nell’emanare il D.L. n.
72/2004 con procedura d’urgenza, non ha in alcun modo rispettato il
Trattato. Né – va sottolineato – avrebbe mai potuto farlo, visto che
l’esigenza di introdurre il contrassegno virtuale non risponde in alcun
modo all’emersione di “nuove prove scientifiche inerenti alla protezione
dell’ambiente o dell’ambiente di lavoro, giustificate da un problema
specifico a detto Stato membro insorto dopo la misura di armonizzazione”
come richiede l’art. 95, paragrafo 5, del Trattato CE.
E pare evidente che l’obbligo universale dell’informativa (contrassegno
virtuale) introduca un elemento di grave distorsione del mercato
comunitario interno, giacché tutti i prestatori di servizi della società
dell’informazione, ancorché non stabiliti in Italia, si troveranno, di
fatto, soggetti ad una legge italiana che nessun avallo ha ricevuto in
sede comunitaria e che, tra l’altro, si pone in stridente contrasto con le
più recenti direttive in materia di società dell’informazione.
*
Tutto ciò esposto e considerato, i sottoscritti, nelle rispettive qualità
di presidente e legale rappresentante dell’associazione NewGlobal.it e di
membri del Comitato Scientifico della medesima associazione,
CHIEDONO
che la Commissione Europea,
preso atto dell’emanazione da parte del Governo italiano del Decreto Legge
n. 72/2004 e della sua conversione nella Legge n. 128/2004;
preso atto che la testé indicata normativa introduce elementi affatto
nuovi ed eccentrici rispetto a quanto disposto dalle direttive 2000/31/CE
e 2001/29/CE;
preso, altresì, atto del mantenimento dell’art. 181-bis l.d.a. e del
relativo regolamento di esecuzione (d.p.c.m. n. 338/2001), pur dopo il
recepimento delle richiamate direttive;
accertato che gli obblighi introdotti (in particolare, l’obbligo del
contrassegno virtuale) con la nuova normativa italiana costituiscono un
serio ostacolo al normale funzionamento del mercato comunitario interno;
accertato, altresì, che l’introduzione del contrassegno virtuale (a
differenza della disciplina sul contrassegno reale) non costituisce in
alcun modo una nuova forma di tutela dei diritti degli autori o dei
fornitori di contenuti e, come tale, non rientra nell’area di applicazione
dell’art. 3, paragrafo 3, della direttiva 2000/31/CE, ma impone
esclusivamente un obbligo per gli operatori e gli utenti della società
dell’informazione;
voglia urgentemente procedere nei confronti della Repubblica Italiana,
avviando la procedura di infrazione di cui all’art. 226 del Trattato CE,
al fine di adottare ogni misura necessaria a garantire il rispetto delle
direttive nn. 2000/31/CE e 2001/29/CE.
L’associazione NewGlobal.it, per ogni comunicazione o notificazione si
dovesse rendere utile o necessaria nel corso del presente procedimento,
dichiara di eleggere domicilio presso l’avv. Gianluca Navarrini, in Roma
alla via xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.
L'esposto completo è un po' lungo e doverosamente in giuridichese: se vi annoia, potrebbe essere sufficiente la premessa iniziale.
Saluti.
Michele Daniele
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Il "Decreto Urbani", convertito poi in legge, è stato denunciato alla
Commissione Europea dall'associazione NewGlobal.it, perché adottato in
violazione del trattato istitutivo della Comunità Europea e di due
direttive europee in tema di "società dell'informazione". L'esposto,
redatto dall'avv. Gianluca Navarrini, membro del comitato scientifico
della stessa associazione evidenzia in modo chiaro il contrasto tra la
normativa italiana e quella europea.
L'associazione NewGlobal.it per bocca del suo presidente Ettore Panella
ribadisce la sua determinazione nel cercare di disinnescare la legge
Urbani, la cui (grottesca) approvazione ha visto un Ministro in carica
chiedere espressamente ai senatori di votare un decreto falsato da "punti
di esagerazione che rendono francamente iniqua ed inapplicabile la legge",
e promettere la rapida approvazione di modifiche correttive. Nonostante
tali promesse, ad oltre 5 mesi di distanza, le suddette modifiche
giacciono, completamente dimenticate, in Senato. Perciò l'associazione
NewGlobal.it ha deciso di ricorrere alla Commissione Europea invocando il
rispetto delle direttive violate dalla legge Urbani, benché le dette
direttive, laddove si occupano di diritto d'autore, non siano certo
migliori di quelle nazionali. Ed infatti l'associazione NewGlobal.it si
pone l'ambizioso fine di imporre all'Europa la riapertura del dibattito
sulla proprietà intellettuale, alla luce dei principi enunciati nella
recente Dichiarazione di Ginevra sul Futuro dell'Organizzazione Mondiale
per la Proprietà Intellettuale. Nonostante fino ad oggi le Istituzioni
abbiano incredibilmente negletto questi temi, vitali per lo sviluppo
tecnologico del Paese e per la tutela delle cosiddette libertà digitali
dei cittadini, NewGlobal.it auspica un risveglio morale e civile delle
Camere. Si augura, pertanto, che la procedura di infrazione contro
l'Italia, possa decadere in virtù della sollecita approvazione delle
promesse modifiche della legge Urbani.
Testo dell'esposto
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ESPOSTO
avente ad oggetto: La violazione da parte della Repubblica Italiana del
Trattato istitutivo della Comunità Europea;
della Direttiva n. 2000/31/CE del Parlamento europeo e del Consiglio
dell’8 giugno 2000, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della
società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel
mercato interno;
della Direttiva n. 2001/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del
22 maggio 2001, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore
e dei diritti connessi nella società dell'informazione.
*
I sottoscritti:
....................................
ESPONGONO
1. Con la legge 18 agosto 2000, n. 248, l’Italia ha introdotto diverse
novità nel corpo della legge 22 aprile 1941, n. 633, contenente la
disciplina generale della protezione del diritto d’autore e dei diritti
connessi al suo esercizio (legge sul diritto d’autore: di seguito l.d.a.).
In particolare, la legge del 2000 – integrata dal Decreto del Presidente
del Consiglio dei Ministri 11 luglio 2001, n. 338, recante il Regolamento
di esecuzione – ha imposto l’applicazione di un contrassegno su ogni
supporto contenente software, suoni, voci o immagini in movimento,
destinate al commercio o alla cessione a fine di lucro. Il contrassegno
(costituito in pratica da un adesivo, detto bollino) è apposto di regola
dalla Società Italiana Autori ed Editori (SIAE) previa attestazione, da
parte del richiedente (il produttore del supporto, ovvero l’importatore),
dell’avvenuto assolvimento degli obblighi derivanti dalla normativa sul
diritto d’autore e sui diritti connessi.
Caratteristica peculiare del bollino in discorso è quella di individuare
esattamente l’opera dell’ingegno contrassegnata, il suo autore, il
produttore ed il numero di copie immesse sul mercato (art. 181-bis, comma
5, l.d.a.). E la mancata applicazione del contrassegno, la sua
contraffazione, ovvero la falsa attestazione dell’avvenuto assolvimento
degli obblighi di legge, sono condotte sanzionate penalmente,
rispettivamente dagli artt. 171-ter, comma 1, lettera d), e dall’art.
171-septies, lett. b), l.d.a., con la pena della reclusione da sei mesi a
tre anni e con la multa da 2’580 a 15'480 euro.
Sia la dottrina sia la giurisprudenza italiane hanno sottolineato che la
normativa sul contrassegno è da considerarsi posta – anche nei confronti
del produttore o dell’importatore – a tutela dell’autore, giacché a
quest’ultimo il bollino consente di verificare presso la SIAE il numero di
supporti contrassegnati ed immessi sul mercato dallo stesso produttore o
importatore.
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2. Con le direttive n. 2000/31/CE e n. 2001/29/CE, la Comunità europea ha
inteso armonizzare le diverse normative degli Stati membri ed ha loro
imposto di adeguarsi a standard omogenei in materia di “società
dell’informazione”.
In entrambe le direttive richiamate, infatti, si rileva che lo sviluppo
del mercato interno europeo impone di sopprimere gli ostacoli alla libera
circolazione delle merci e dei servizi. Ed uno degli ostacoli principali
viene individuato nella divergenza tra le normative nazionali, nonché
nell’incertezza sul diritto nazionale applicabile ad attività per
definizione delocalizzate come quelle che si svolgono per il tramite della
rete telematica (cfr. direttiva 2000/31/CE, punti 5 e 6 del
“considerando”; direttiva 2001/29/CE, punti 6 e 7 del “considerando”).
Nelle stesse direttive, inoltre, si richiamano espressamente gli articoli
43 e 49 del Trattato istitutivo della Comunità europea, che vietano – fino
alla instaurazione del mercato unico interno – le restrizioni alla libera
prestazione dei servizi all’interno della Comunità.
Entrambe le direttive sono state recepite dalla Repubblica Italiana con i
Decreti Legislativi nn. 68/2003 e 70/2003, riguardanti la riforma della
legge sul diritto d’autore, il primo, e la disciplina del commercio
elettronico, il secondo.
Già alla luce di tali novità normative, a sommesso parere di chi scrive,
l’Italia avrebbe dovuto provvedere all’abrogazione della disciplina del
contrassegno SIAE, imposto con la legge n. 248/2000, giacché con esso si
erano introdotti elementi di difformità normativa – rispetto alla
disciplina del diritto d’autore dettata dagli altri Stati membri – tali da
opporre non piccoli ostacoli alla creazione di un mercato unico europeo. E
– sempre a modesto avviso dei sottoscritti – non avrebbe pregio invocare a
giustificazione della disciplina sul contrassegno SIAE il combinato
disposto degli artt. 30 e 95, paragrafo 4, del Trattato istitutivo della
Comunità Europea. Le richiamate disposizioni, infatti, giustificano il
mantenimento di normative nazionali difformi rispetto alle direttive di
armonizzazione comunitaria, laddove ex multis ricorrano ragioni di tutela
della proprietà industriale e commerciale. E, notoriamente, il diritto
d’autore – pur essendo collocato nella vastissima categoria della
proprietà intellettuale – non appartiene alla sistematica della proprietà
industriale e commerciale, nella quale, invece, vanno collocate le
cosiddette privative industriali – marchi e brevetti – ed i beni
aziendali.
Alla luce di quanto detto, perciò, il contrassegno SIAE avrebbe dovuto
essere prontamente eliminato dal panorama normativo italiano, al fine di
omogeneizzare la disciplina interna del diritto d’autore a quella comune
agli altri Stati membri.
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3. Viceversa, con l’art.1, comma 1, del Decreto Legge 22 marzo 2004, n.
72, convertito nella Legge 21 maggio 2004, n. 128, su impulso del Governo,
l’Italia ha introdotto nel proprio ordinamento interno – in via d’urgenza
– il contrassegno virtuale, con la seguente disposizione: “Al fine di
promuovere la diffusione al pubblico e la fruizione per via telematica
delle opere dell'ingegno e di reprimere le violazioni del diritto
d'autore, l'immissione in un sistema di reti telematiche di un'opera
dell'ingegno, o parte di essa, è corredata da un idoneo avviso circa
l'avvenuto assolvimento degli obblighi derivanti dalla normativa sul
diritto d'autore e sui diritti connessi. La comunicazione, di adeguata
visibilità, contiene altresì l'indicazione delle sanzioni previste, per le
specifiche violazioni, dalla legge 22 aprile 1941, n. 633, e successive
modificazioni. Le relative modalità tecniche e i soggetti obbligati sono
definiti con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, di
concerto con il Ministro delle comunicazioni, sulla base di accordi tra la
Società italiana degli autori ed editori (SIAE) e le associazioni delle
categorie interessate. Fino all'adozione di tale decreto, l'avviso deve
avere comunque caratteristiche tali da consentirne l'immediata
visualizzazione”.
La denominazione di contrassegno virtuale – attribuita all’informativa
obbligatoria – è dovuta alla innegabile (ma solo apparente) somiglianza al
contrassegno disciplinato dall’art. 181-bis l.d.a., di cui sembrerebbe
avere analoghe caratteristiche e funzioni.
Come risulta chiaramente dal comma 7, secondo inciso, dello stesso art.
1, D.L. n. 72/2004, l’omessa applicazione del contrassegno virtuale
determina l’applicazione di una sanzione amministrativa compresa tra un
minimo di 103 ed un massimo di 10'000 euro. Non risulta, invece, chiaro se
la falsa attestazione dell’avvenuto assolvimento degli obblighi derivanti
dalla legge sul diritto d’autore sia in qualche modo
perseguibile penalmente, mancando ogni riferimento all’art. 171-septies,
lett. b), l.d.a.
Ulteriori aspetti critici della norma sono quelli riguardanti da una
parte le modalità tecniche con cui ogni opera dell’ingegno immessa in rete
debba essere corredata dall’informativa, dall’altra i soggetti tenuti al
rispetto del nuovo obbligo. Malgrado tali aspetti, infatti, debbano essere
determinati con un separato Decreto del Presidente del Consiglio dei
Ministri italiano – entro tempi non meglio precisati – il testo del D.L.
n. 72/2004, in attesa delle dette precisazioni, impone a tutti coloro che
immettono in rete un’opera dell’ingegno l’applicazione di un contrassegno
virtuale di adeguata ed immediata visibilità.
Infine, non è chiaro quale sia l’ambito territoriale di applicazione della
nuova disciplina, visto che essa fa espresso riferimento alle opere
dell’ingegno tutelate dalla l.d.a. italiana. E quest’ultima “si applica a
tutte le opere di autori italiani, dovunque pubblicate per la prima
volta”, nonché “alle opere di autori stranieri domiciliati in Italia, che
siano state pubblicate per la prima volta in Italia” (art. 185 l.d.a.),
fermo restando che la stessa protezione – in base ai trattati
internazionali cui aderisce l’Italia – è altresì assicurata alle opere di
autori stranieri pubblicate all’estero (art. 186 l.d.a.). Sul punto, poi,
deve rilevarsi che l’art. 5 della Convezione di Berna sulla protezione
delle opere letterarie ed artistiche risolve il conflitto di leggi nello
spazio dando prevalenza alla legge del luogo in cui si invoca la tutela; e
che l’art. 54 della legge (italiana) sul diritto internazionale privato
(L. n. 218/1995) si conforma alla Convenzione di Berna, disponendo che “i
beni immateriali sono regolati dalla legge dello stato di utilizzazione”.
Sembra, dunque, che alla normativa sul contrassegno virtuale debba
assegnarsi una portata sostanzialmente universale, cioè non circoscritta
ad attività che si svolgono sul territorio della Repubblica Italiana, ma
estesa anche alle attività che – pur stabilite fuori dai confini italiani
– siano in grado ci consentire l’accesso e l’uso di beni immateriali (tra
i quali, sicuramente, le opere dell’ingegno) in Italia.
Le conclusioni testé attinte, sembrano trovare piena conferma nelle
seguenti circostanze:
l’immissione di un’opera in Internet – fruibile anche in Italia e, dunque,
soggetta alla legge italiana ex artt. 54, L. n. 218/1995, e 5 della
Convenzione di Berna – può avvenire da qualsiasi posto del Globo;
la mancata specificazione dei soggetti tenuti ad assolvere l’obbligo
dell’informativa determina la soggezione a tale obbligo di chiunque, da
qualsiasi luogo, compia l’atto di immettere in rete un’opera dell’ingegno;
l’applicazione delle sanzioni amministrative – secondo quanto si ricava
dalla lettura dell’art. 14 della legge 24 novembre 1981, n. 689 – è
possibile anche nei confronti di soggetti residenti o con sede all’estero.
Va, per di più, rilevato che l’immediata vigenza della normativa in
discorso – unita al completo silenzio serbato sulle modalità tecniche di
applicazione del contrassegno virtuale – introduce un vulnus al bene della
certezza del diritto, giacché gli organi amministrativi chiamati ad
accertare eventuali violazioni e ad applicare le previste sanzioni
godranno di margini di discrezionalità che, francamente, appaiono
eccessivi.
E deve essere sottolineato che a differenza del contrassegno SIAE di cui
all’art. 181-bis l.d.a., il contrassegno virtuale introdotto in Italia dal
D.L. n. 72/2004 non sembra essere neppure in grado di fornire adeguata
tutela agli autori. Mentre, infatti, il contrassegno reale rilasciato
dalla SIAE impone un meccanismo che consente all’autore di verificare
l’effettivo numero di copie immesse sul mercato italiano dal produttore
dei supporti, il contrassegno virtuale non svolge in alcun modo tale
funzione. Esso si risolve in una dichiarazione unilaterale obbligatoria
per chi immette in un sistema di reti telematiche un’opera dell’ingegno o
parte di essa. Le nuove disposizioni, inoltre, neppure distinguono tra
l’immissione in rete di un opera da parte del titolare dei diritti di
sfruttamento della stessa, dal diverso caso di immissione in rete da parte
di terzi. Tutti sono (irragionevolmente) obbligati all’applicazione del
contrassegno virtuale.
Come tale, pertanto, il contrassegno virtuale non sembra avere finalità
di tutela dei diritti d’autore, né a favore degli autori, né a favore dei
fornitori di contenuti. Anzi, questi si ritroveranno in difficoltà dinanzi
ad una normativa di difficile interpretazione ed applicazione e
continuamente esposti al rischio di essere colpiti da pesanti sanzioni
pecuniarie.
*
4. Gli obblighi derivanti dalle più volte richiamate direttive
comunitarie, volte all’omogeneizzazione delle normative relative alla
società dell’informazione, appaiono, dunque, violati dall’Italia, per via
del mantenimento dell’art. 181-bis l.d.a. sul contrassegno SIAE, nonché –
ed a maggior ragione – per la recente introduzione di bel nuovo del
contrassegno virtuale.
Tale ultima disciplina – posta, lo si ripete, dall’art. 1 del D.L. n.
72/2004, convertito nella L. n. 128/2004 – non introduce, come si è già
detto, alcuna concreta forma di tutela azionabile dagli autori, oltre
quelle già previste dalla legge, risolvendosi in una mera formalità
obbligatoria per gli utenti e gli operatori della Rete. Né tale disciplina
ha una qualche corrispondenza con le regole vigenti negli altri Paesi
della Comunità europea, nei cui confronti si impone come misura
decisamente eccentrica, di difficile (se non impossibile) applicazione e,
dunque, in grado di scompaginare l’equilibrio e l’armonia normativa
perseguiti con le direttive citate.
È ben noto, infatti, che, prima di adottare un qualsiasi atto normativo
che introduca elementi di contrasto con le misure di armonizzazione di cui
all’art. 94 del Trattato della Comunità europea, lo Stato membro deve
attivare la procedura prevista dall’art. 95, paragrafo 5, dello stesso
Trattato. Al contrario, il Governo italiano, nell’emanare il D.L. n.
72/2004 con procedura d’urgenza, non ha in alcun modo rispettato il
Trattato. Né – va sottolineato – avrebbe mai potuto farlo, visto che
l’esigenza di introdurre il contrassegno virtuale non risponde in alcun
modo all’emersione di “nuove prove scientifiche inerenti alla protezione
dell’ambiente o dell’ambiente di lavoro, giustificate da un problema
specifico a detto Stato membro insorto dopo la misura di armonizzazione”
come richiede l’art. 95, paragrafo 5, del Trattato CE.
E pare evidente che l’obbligo universale dell’informativa (contrassegno
virtuale) introduca un elemento di grave distorsione del mercato
comunitario interno, giacché tutti i prestatori di servizi della società
dell’informazione, ancorché non stabiliti in Italia, si troveranno, di
fatto, soggetti ad una legge italiana che nessun avallo ha ricevuto in
sede comunitaria e che, tra l’altro, si pone in stridente contrasto con le
più recenti direttive in materia di società dell’informazione.
*
Tutto ciò esposto e considerato, i sottoscritti, nelle rispettive qualità
di presidente e legale rappresentante dell’associazione NewGlobal.it e di
membri del Comitato Scientifico della medesima associazione,
CHIEDONO
che la Commissione Europea,
preso atto dell’emanazione da parte del Governo italiano del Decreto Legge
n. 72/2004 e della sua conversione nella Legge n. 128/2004;
preso atto che la testé indicata normativa introduce elementi affatto
nuovi ed eccentrici rispetto a quanto disposto dalle direttive 2000/31/CE
e 2001/29/CE;
preso, altresì, atto del mantenimento dell’art. 181-bis l.d.a. e del
relativo regolamento di esecuzione (d.p.c.m. n. 338/2001), pur dopo il
recepimento delle richiamate direttive;
accertato che gli obblighi introdotti (in particolare, l’obbligo del
contrassegno virtuale) con la nuova normativa italiana costituiscono un
serio ostacolo al normale funzionamento del mercato comunitario interno;
accertato, altresì, che l’introduzione del contrassegno virtuale (a
differenza della disciplina sul contrassegno reale) non costituisce in
alcun modo una nuova forma di tutela dei diritti degli autori o dei
fornitori di contenuti e, come tale, non rientra nell’area di applicazione
dell’art. 3, paragrafo 3, della direttiva 2000/31/CE, ma impone
esclusivamente un obbligo per gli operatori e gli utenti della società
dell’informazione;
voglia urgentemente procedere nei confronti della Repubblica Italiana,
avviando la procedura di infrazione di cui all’art. 226 del Trattato CE,
al fine di adottare ogni misura necessaria a garantire il rispetto delle
direttive nn. 2000/31/CE e 2001/29/CE.
L’associazione NewGlobal.it, per ogni comunicazione o notificazione si
dovesse rendere utile o necessaria nel corso del presente procedimento,
dichiara di eleggere domicilio presso l’avv. Gianluca Navarrini, in Roma
alla via xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.